挪威国油投资百亿美元开发挪威海深水气田

这个时代最显著的特征即在于一系列的全民高度关切的案件（公案[2]）引发了司法与民意剧烈的互动。

[14]可以看出，此时民生的目标着眼于解决中国现代化所关注的节制资本与平均地权问题，基于立场的不同所关乎的民生也不同，但此时更为关注的是在民生主义框架下的公民基本生活问题之解决。参见陈新民: 《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第81 页。

在这期间，中国的给付行政也开始得到初步关注。[9]白鹏飞: 《行政法总论》，商务印书馆1927 年版，第2 － 3 页，转引自罗豪才、甘雯、沈岿: 《中国行政法学》，载罗豪才、孙琬钟主编: 《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001 年版，第94 页。由于行政法学的发展较长一段时间里以立法实践[27]为导向，而给付行政恰恰缺乏充足的立法，这就使得学说研究上也并未因为给付行政语词的传入而深入。二是实践与学说的背离。[30]参见张欢: 《推进社会建设的必由之路》，载《人民日报》2012 年11 月22 日第7 版。

如果考察细微的差别，可以发现，从最初的社会事业转向了社会建设; 从加强民生保障转向了民生优先。[16]参见应松年、朱维究: 《行政法学总论》，工人出版社1985 年版，第14 页。但是，对于什么是硬核色情，他却语焉不详，反而写下了一段让后来的研究者们不断引用的名言：我不打算进一步定义[什么是‘硬核色情]……而且也许我永远也不可能给出一个明确的定义。

[101] 几经周折，官司最终在2004年打到了最高法院。[93] 再次，最高法院指出：根据这些标准，只有赤裸裸描写性行为的硬核色情，才可能受到处罚，并且这种标准可以为各州确定自己的以明显令人厌恶的方式描写或刻画性行为，提供指导。[42] 1944年，劳伦斯的小说《第一夫人查莱特》（The First Lady Chatterley）被法院认定为明显是淫秽（clearly obscene）。[19] 这就是后来所谓的希克林标准（Hicklin test）。

另一方面，在这样做的时候，政府又不能侵犯宪法所保障的表达自由，包括欣赏和传播一般的色情信息的自由。可是，在道格拉斯大法官看来，在日常生活中，能够激起人们关于性的幻想和欲望的[事情]，每天都在以各种方式发生着。

[48]直到1957年，这种各自为政的情况才有所改变。从宪政的角度来看，这样的做法是令人忧虑的：我国宪法第35条规定公民有言论、出版的自由，政府能否仅仅因为制作或传播包含黄色信息的书籍、文章或者图片就对公民或法人加以惩罚？在对待淫秽色情的问题上，美国似乎采取了一条与我国完全不同的自由放任策略。而思想只有在碰撞中才会产生火花。[70] 前注[41], Lockhart McClure文，第99-100页。

[48] 前注[33], Tedford Herbeck书，第132页。第二，不能使用腐化、堕落等模糊的标准来判断某作品是否为淫秽，淫秽作品必须能够激起人的性欲或者导致具体的行为。[27] 以该法为开端，其它一些州相继制定并实施打击淫秽的法律。[87] 而新任总统理查德·尼克松也断然否决了这个报告，并宣布他将永不放松针对淫秽的斗争。

[28] 到19世纪中期，通过刑法对淫秽加以控制，已很常见。1967年，经国会批准，林登·约翰逊（Lyndon Johnson）总统任命了一个委员会，专门研究与淫秽色情相关的问题。

该标准的英文原文为：The basic guidelines for the trier of fact must be: (a) whether "the average person, applying contemporary community standards" would find that the work, taken as a whole, appeals to the prurient interest; (b) whether the work depicts or describes, in a patently offensive way, sexual conduct specifically defined by the applicable state law; and (c) whether the work, taken as a whole, lacks serious literary, artistic, political, or scientific value.[94] 同上，第32页。结 语可以看出，在如何规制淫秽色情的问题上,美国经历了一个漫长的变法过程。

这恰恰违背了第一修正案的基本宗旨——保护公民自由地表达他们的观念，无论其观念是否得到大多数人的认可。本文将考察美国自殖民地以来关于淫秽色情的法律(包括立法和司法)的变迁过程，以说明为什么美国在今日采取这样一种看似自由放任的政策。在Kingsley案中，最高法院终于表态：通过法律对意识形态上的淫秽加以压制，违反了第一修正案。[20] 虽然1789年通过的《权利法案》在其第一条（即美国宪法第一修正案）中明确规定国会不得……剥夺言论自由或出版自由，但制宪者们并没有公开讨论诸如第一修正案是否保护淫秽作品之类的细节问题。起诉的法律依据，正是前面已经讲到的《康斯托克法》。[3] 例如，《互联网信息服务管理办法》第15条规定：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：…… (七)散布淫秽、色情……。

[17] 这样，淫秽就正式成为了议会制定法中的一项犯罪，尽管该法并未对淫秽做出任何定义。该法禁止销售任何包含淫秽内容的书籍，只要其中的内容倾向于煽动未成年人从事堕落的行为（depraved acts）,或者倾向于腐化青少年道德。

在判决意见中，法官引用了英国1663年的Sedley案，并且指出：如果一幅作品倾向于败坏人们的道德，就可以对传播该作品的人加以惩罚。[33]不过，到1872年，情况发生了变化。

(2)作品以明显令人厌恶的方式描写或刻画州现行法律中明确界定的性行为。总体来看，美国对于色情内容有了更多的宽容。

例如，在1996年2月1日，美国国会通过了《通讯风化法案》(Communications Decency Act，简称CDA)，其中一个条款规定，任何人若利用计算机网络故意向18岁以下的人发送或展示用明显令人厌恶的方式描绘或刻画性活动或性器官、排泄活动或排泄器官的评论、图片、或者其它类似信息，将会受到刑事处罚。[29] 以纽约州为例，在1840年到1860年间，共有20本书被认定为淫秽书籍。[85] 正是因为这一原因，有人认为这一时期的最高法院事实上变成了关于淫秽的最高审查委员会（Supreme Board of Censors）。[66] 尽管最高法院试图在这些案件中对淫秽的含义加以澄清和修正，但大法官们从来也未能在这个问题上达成一致意见。

[41] William Lockhart Robert McClure, Censorship of Obscenity: the Developing Constitutional Standards, 45 Minn. L. Rev. 5, 15 (1960).[42] Commonwealth v. Friede, 171 N.E. 472, 472-73 (Mass. 1930).[43] People v. Dial Press, 182 Misc. 416, 48 N.Y.S.2d 480 (1944).[44] United States v. Kennerley, 209 Fed. 119, 120 (S.D.N.Y. 1913).[45] 同上。第二，针对淫秽的审查制度有许多危害，由于对淫秽的定义不够明确，公众往往难以确知合法与非法的界限，以致对表达自由也造成了寒蝉效应。

在Kingsley案之前，这种压制的做法是很常见的。四、Miller 标准的确立及其影响（一）Miller案的背景正当最高法院为如何定义淫秽而纠缠不休时，美国的立法机构和行政机构也开始关注这一问题。

总体来看，自20世纪中期以来，美国对于色情内容表现出越来越多的宽容，而这种宽容又源于人们对表达自由的越来越多的重视。参见前注[9], Alpert文, 第43页。

该法规定，如果一个人印刷、出版或者传播任何下流的或淫秽的（lewd or obscene）书籍、图片或[其它]印刷品，则此人……将被处以200美元以下的罚金。[97] 主要原因在于，该条款中禁止的明显令人厌恶的内容并不一定构成淫秽，成年人有权利接触此类内容。不过，18世纪末期以来，随着工业革命的开展、印刷技术的传播、以及所谓文化的大众化（democratization of culture ），色情出版物也越来越多。参议院的议员们以60：5的投票否决了该报告（另有34名议员弃权）。

有些法官主张，凡是肮脏而下流的出版物，都是淫秽。虽然只是改变了一个词语，但它实际上提高了淫秽的标准——只要作品具备少许社会价值, 就不能被判定为淫秽。

在展开详细的讨论之间，有必要对本文中使用的两个关键词语做一界定。所以，淫秽作品不受第一修正案保护，而法院也就不必用明显而即刻的危险（clear and present danger）这一标准来判断政府限制淫秽作品的法律是否违宪。

该书美国版的发行商兰登书屋介入诉讼，声称该书并非淫秽，要求准许该书在美国出版发行。在一份全体一致的判决意见中，最高法院判定密歇根州的反淫秽法违反了联邦宪法第十四修正案的正当程序条款，因为它使得密歇根州的成年人群只能阅读那些适合儿童的读物。